ODONTOLOGÍA
LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO: NI LOS PROFESIONALES SON COMERCIANTES, NI LAS SOCIEDADES DE PROFESIONALES SON SOCIEDADES MERCANTILES
El Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, con ponencia del Magistrado Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, hubo de señalar lo siguiente:
“A pesar de que ni el Código Civil ni el Código de Comercio definen lo que debe entenderse por “profesiones liberales”, del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, confrontando los conceptos de “profesión” y de “arte liberal” y de acuerdo con la concepción tradicional que se ha tenido de aquel concepto, puede afirmarse que son aquellas actividades en las cuales predomina el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico.
De tal manera que para la Sala el objeto de la sociedad demandante, relacionado con las actividades propias de las ciencias contables y la asesoría empresarial, se ubica perfectamente dentro del concepto de “prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales”. La referencia que hace el ordinal 14 del artículo 20 del Código de Comercio a “las demás (empresas) destinadas a la prestación de servicios”, no debe entenderse, como lo hace la Superintendencia de Sociedades, en el sentido de comprender absolutamente todas las empresas destinadas a la prestación de servicios, sino que deben lógicamente entenderse excluidos aquellos servicios que por otras normas son expresamente exceptuados de la naturaleza mercantil, como es el caso precisamente de “la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales”, de acuerdo con el ordinal 5º del artículo 23 del Código de Comercio, salvo lógicamente, que el servicio inherente a la profesión liberal esté, a su vez, tipificado en otra de las actividades o empresas que el artículo 2º del Código de Comercio califica expresamente de mercantiles.
Para la Sala tampoco es cierto, como lo sostiene la Superintendencia en la motivación de los actos acusados, que el carácter no mercantil de “la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales” dependa de la forma de dicha prestación, de tal manera que si se presta a través de una empresa, como organización económica, o por medio de una sociedad, ello implique que adquiere el carácter comercial, ya que la norma excepcional contenida en el ordinal 5º del artículo 23 del Código de Comercio no hace ninguna distinción al respecto y, según un principio generalmente aceptado, si la ley no hace distinción, no le es permitido hacerla al intérprete”. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Sentencia de mayo 16 de 1991, Expediente No. 1323. Magistrado Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez).
PSICOLOGÍA
DE CÓMO SE BURLA EL DERECHO: LAS SOCIEDADES CIVILES, A PESAR DE SER CIVILES, QUEDARON REGULADAS POR LAS NORMAS MERCANTILES
Como acabamos de ver, el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, con ponencia del ilustre jurista santandereano doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, había dejado perfectamente en claro que las sociedades conformadas por profesionales liberales eran de carácter civil y, como tales, no estaban reguladas por el Código de Comercio ni por las normas mercantiles.
Empero, unos años más tarde, en 1995, mediante una reforma que afectó el Código de Comercio y una derogatoria que afectó el Código Civil, las cosas las puso el Estado de la siguiente manera:
El ejercicio de una profesión liberal por parte de un profesional seguiría siendo una actividad no mercantil y, en consecuencia, ese profesional no tenía por qué inscribirse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, ni podía ser incluido como contribuyente del impuesto de industria y comercio.
Pero, en cambio, la sociedad que formaran varios profesionales para el ejercicio conjunto de esa profesión liberal, si bien seguía siendo una sociedad civil, se regiría por el Código de Comercio y por las normas mercantiles. En consecuencia, esa sociedad, no obstante ser civil —no comercial—, debía inscribirse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio y podía ser incluida como contribuyente del impuesto de industria y comercio. Ello, mientras que no se diera una reforma legal que regulara la situación específica de las sociedades civiles como una figura de naturaleza distinta a las sociedades comerciales.
En efecto, el Código Civil decía:
“ARTÍCULO 2085. La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”.
Empero, este artículo fue derogado por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995, publicada en el Diario Oficial No. 42.156 del 20 de diciembre de 1995.
Por su parte, el Código de Comercio en sus artículos 20 y 23 delimita qué actos son comerciales y cuáles no.
Dice así el Código de Comercio:
Art. 20 – ordinal 5o.: “Son mercantiles para todos los efectos legales: (…) 5o.) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones”.
Art. 23 – ordinal 5o.: ”No son mercantiles: (…) 5o.) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales”.
Era perfectamente claro, entonces, que una sociedad de médicos, o de odontólogos, o de contadores, o de abogados, o de arquitectos, en fin, una sociedad de profesionales liberales, era una sociedad civil, no una sociedad comercial.
No obstante, desde 1995 el artículo 100 del Código de Comercio quedó diciendo así:
“Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa comercial comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles.
Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil“.
LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y LA ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-435/96 calendada el 12 de septiembre de 1996, declaró exequible (es decir, conforme a la Constitución) el precitado inciso 2º del artículo 100 del Código de Comercio en la forma como quedó a partir del artículo 1º de la Ley 222 de 1995. También declaró exequible el inciso 1º del artículo 238 de la Ley 222/95.
El magistrado José Gregorio Hernández, quien era el ponente, había presentado inicialmente ponencia a favor de declarar la inexequibilidad (o sea, que tales normas violaban la Constitución). Empero, en la discusión de su proyecto en Sala, acabó por ser convencido de la exequibilidad y, por ello, cambió su ponencia. Sin embargo, aclaró su voto escribiendo lo siguiente:
“Si bien he acogido la constitucionalidad de las normas acusadas, con base en los argumentos expuestos y debatidos en Sala –en desarrollo de los cuales accedí a modificar mi ponencia original, de inexequibilidad–, estimo que el Estado, mediante una política legislativa errática, que no define con claridad las opciones ofrecidas por el sistema jurídico, envía a los destinatarios del mismo señales equívocas que no encajan precisamente en los presupuestos de la buena fe”
“El caso propuesto constituye ejemplo acerca de cómo no debe actuar el legislador, si quiere dotar al sistema jurídico de una mínima estabilidad y garantizar a los gobernados el adecuado conocimiento sobre el verdadero alcance de las modificaciones que introduzca…”.
“El legislador no puede ocasionar confusión sobre los alcances y consecuencias que habrá de tener la determinación que adopten las personas acerca del tipo societario al que se acogen”.
“Disponer por una parte, como lo hace el artículo 1 de la Ley 222 de 1995, que las sociedades civiles y comerciales se diferencian en razón de su objeto, pues las primeras se forman para la ejecución de actos o empresas no mercantiles, al paso que las segundas se constituyen para la ejecución de actos o empresas de dicha índole y, por otra, que “cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”, lleva desorientación a los destinatarios de la norma y les impide que el correspondiente acto de voluntad esté fundado en el cabal conocimiento acerca de los efectos que tendrá la opción escogida”.
“Desaparece entonces la posibilidad de integrarse a una compañía cuyo objeto será civil en el entendido de que su régimen será diverso del consagrado para las sociedades con objeto comercial y, por tanto, se diluye el margen de libre apreciación y selección de las opciones que ofrece la ley, ya que siempre dará lo mismo una u otra clase de asociación, sin que el conjunto del sistema legislativo otorgue certidumbre en torno a la uniformidad o disparidad de regímenes”.
UNA ESPERA DE VEINTE AÑOS
VETERINARIA
En conclusión: un médico que ejerce la Medicina no es comerciante. Una sociedad de médicos no será, tampoco, una sociedad comercial. Pero, en todo caso, esa sociedad —que, indudablemente, es una sociedad civil— se regirá por las normas comerciales.
Hasta el año 2016, los profesionales colombianos seguían a la espera de la nueva legislación que restableciera la independencia normativa de las sociedades civiles.
Sociedades civiles como lo eran -indudablemente- las sociedades formadas por profesionales liberales que se agruparan alrededor de su labor profesional.
En ese “mientras tanto” los profesionales llevaban, como se observa haciendo las cuentas (1996 – 2016), alrededor de veinte años.
Empero, el Estado los tenía en la mira con otros fines completamente diferentes.
[CONTINUARÁ]
