El Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, con ponencia del ilustre jurista santandereano doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, había dejado perfectamente en claro no solo que los profesionales liberales no eran comerciantes, sino que las sociedades conformadas por profesionales liberales eran de carácter civil y, como tales, no estaban reguladas por el Código de Comercio ni por las normas mercantiles. Ver: [http://www.oscarhumbertogomez.com/?p=8364]
LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, CONSEJERO PONENTE.
Empero, unos años más tarde, en 1995, esa situación cambió. En efecto, mediante una reforma que afectó el Código de Comercio y una derogatoria que afectó el Código Civil, las cosas quedaron de la siguiente manera:
El ejercicio de una profesión liberal por parte de un profesional sigue siendo una actividad no mercantil y, en consecuencia, ese profesional no tiene por qué inscribirse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, ni puede ser incluido como contribuyente del impuesto de industria y comercio.
Pero la sociedad que formen varios profesionales para el ejercicio conjunto de esa profesión liberal si bien sigue siendo una sociedad civil, se rige por el Código de Comercio y por las normas mercantiles. En consecuencia, esa sociedad, no obstante ser civil y no comercial, debe inscribirse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio y podrá ser incluida como contribuyente del impuesto de industria y comercio. Ello, mientras que no se dé la reforma legal que regule la situación específica de las sociedades civiles como una figura de naturaleza distinta a las sociedades comerciales.
El Código Civil, en efecto, decía:
“ARTÍCULO 2085. La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”.
Empero, este artículo fue derogado por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995, publicada en el Diario Oficial No. 42.156 del 20 de diciembre de 1995.
El Código de Comercio en sus artículos 20 y 23 delimita qué actos son comerciales y cuáles no.
Dice así el Código de Comercio:
Art. 20 – ordinal 5o.: “Son mercantiles para todos los efectos legales: (…) 5o.) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones”.
Art. 23 – ordinal 5o.:”No son mercantiles: (…) 5o.) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales”.
No obstante, desde 1995 el artículo 100 del Código de Comercio quedó diciendo así: “Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa comercial comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles.
Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil“.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-435/96 calendada el 12 de septiembre de 1996, declaró exequible el precitado inciso 2º del artículo 100 del Código de Comercio en la forma como quedó a partir del artículo 1º de la Ley 222 de 1995. También declaró exequible el inciso 1º del artículo 238 de la Ley 222/95.
CORTE CONSTITUCIONAL.
El magistrado José Gregorio Hernández aclaró su voto escribiendo lo siguiente:
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ, MAGISTRADO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL AUTOR DE LA ACLARACIÓN DE VOTO.
“Si bien he acogido la constitucionalidad de las normas acusadas, con base en los argumentos expuestos y debatidos en Sala –en desarrollo de los cuales accedí a modificar mi ponencia original, de inexequibilidad–, estimo que el Estado, mediante una política legislativa errática, que no define con claridad las opciones ofrecidas por el sistema jurídico, envía a los destinatarios del mismo señales equívocas que no encajan precisamente en los presupuestos de la buena fe”
“El caso propuesto constituye ejemplo acerca de cómo no debe actuar el legislador, si quiere dotar al sistema jurídico de una mínima estabilidad y garantizar a los gobernados el adecuado conocimiento sobre el verdadero alcance de las modificaciones que introduzca…”.
“El legislador no puede ocasionar confusión sobre los alcances y consecuencias que habrá de tener la determinación que adopten las personas acerca del tipo societario al que se acogen”.
“Disponer por una parte, como lo hace el artículo 1 de la Ley 222 de 1995, que las sociedades civiles y comerciales se diferencian en razón de su objeto, pues las primeras se forman para la ejecución de actos o empresas no mercantiles, al paso que las segundas se constituyen para la ejecución de actos o empresas de dicha índole y, por otra, que “cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”, lleva desorientación a los destinatarios de la norma y les impide que el correspondiente acto de voluntad esté fundado en el cabal conocimiento acerca de los efectos que tendrá la opción escogida”.
“Desaparece entonces la posibilidad de integrarse a una compañía cuyo objeto será civil en el entendido de que su régimen será diverso del consagrado para las sociedades con objeto comercial y, por tanto, se diluye el margen de libre apreciación y selección de las opciones que ofrece la ley, ya que siempre dará lo mismo una u otra clase de asociación, sin que el conjunto del sistema legislativo otorgue certidumbre en torno a la uniformidad o disparidad de regímenes”.
En conclusión: un médico que ejerce la Medicina no es comerciante. Una sociedad de médicos no será, tampoco, una sociedad comercial. Pero, en todo caso, esa sociedad —que, indudablemente, es una sociedad civil— se regirá por las normas comerciales.
Seguimos a la espera de la nueva legislación que restablezca la independencia normativa de las sociedades civiles, como lo son -indudablemente- las sociedades formadas por profesionales liberales que se agrupan alrededor de su labor profesional.
En ese “mientras tanto” llevamos dieciocho años.
La ley 1819 2016 en el artículo 345 plantea que los servicios incluidos los que se ejerzan con el intelecto son gravadas con el impuesto de industria y comercio y en consecuencia las profesiones liberales.
Muchas gracias por su valioso aporte.
En efecto, el artículo 345 de la ley 1819 del 29 de diciembre de 2016 “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”, dice así:
“ARTÍCULO 345. DEFINICIÓN DE LA ACTIVIDAD DE SERVICIOS GRAVADOS CON EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. El artículo 36 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 199 del Decreto-ley 1333 de 1986, quedará así:
ARTÍCULO 199. Se consideran actividades de servicio todas las tareas, labores o trabajos ejecutados por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien los contrata, que genere contraprestación en dinero o en especie y que se concreten en la obligación de hacer, sin importar que en ellos predomine el factor material o intelectual”.
Sin embargo, el artículo 376 sobre “VIGENCIAS Y DEROGATORIAS” no derogó el artículo 23 del decreto 410 de 1971, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 15 del artículo 20 de la Ley 16 de 1968″, “Por el cual se expide el Código de Comercio”.
Ello significa que la norma sigue vigente.
Pues bien: el precitado art. 23 del Código de Comercio continúa diciendo:
“No son mercantiles:
(…)
5o.) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales”.
En consecuencia, el ejercicio de las profesiones liberales NO es comercial, y, por ende, no puede ser gravado con un impuesto que, como su nombre lo indica, es “de industria Y COMERCIO”.
Su artículo es excelente y comparto plenamente la disertación sobre el carácter no comercial implícito en los servicios inherentes a las profesiones liberales, incluso a sus asociaciones. Pero lamento discrepar en cuanto a la procedencia del impuesto del industria y comercio, y le invito a revisarlo desde esta perspectiva:
El artículo 195 del Código de Régimen Municipal (Decreto Ley 1333 de 1986) define la naturaleza y procedencia del impuesto de industria y comercio en estos términos: “El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio…” con lo que no quedó limitado exclusivamente a las actividades industriales y comerciales como su nombre lo insinúa sino también a las “de servicio” como algo expresamente adicional (y distinto) a ellas; ello sugiere que aún las actividades no comerciales de servicios, por ser las únicas que se ajustan a tal distinción, son formalmente susceptibles del impuesto. Entonces, si bien es cierto que el ejercicio de las profesiones liberales no es una actividad de comercio, los servicios son gravados igualmente con el impuesto sin importar que no sean comerciales ya que la norma en sí no hace tal distinción.
Desde la anterior perspectiva, coexistiendo las normas invocadas con propósitos generales o particulares de lo cual es indudable que la norma tributaria es de carácter particular, comparto la noción expresada por José Armando Rodríguez Domínguez en el sentido de que, aunque el ejercicio de profesiones liberales no es una actividad comercial, el impuesto les es igualmente aplicable salvo otras excepciones.
Aunque respetamos los criterios en contrario —dentro de los cuales, como es obvio, se encuentra el de quienes cobran ese impuesto—, nos mantenemos en la posición de que cuando se habla de gravar “servicios” con el impuesto de industria y comercio -concepto aquel que el legislador se vio precisado a incluir para evitar que actividades análogas a las de los comerciantes siguieran excluidas de este impuesto bajo la alegación de no encajar claramente dentro de dicha noción—, solo puede hacerse referencia a servicios DISTINTOS de los que prestan los profesionales liberales, como, por ejemplo, los que presta una empresa de plomería, o una sala de belleza, o una lavandería.
Por supuesto, es evidente que el Estado viene empeñado en un propósito destructivo de la dignidad de las profesiones liberales y, por tal camino, de ellas. Defender aquella y a estas es, en últimas, la finalidad de estas líneas.
Lo demás lo dejamos en manos de contadores públicos y de expertos en Derecho Tributario.
Muchas gracias por el aporte.
DESDE HACE MUCHOS AÑOS ALGUNOS LEGISLADORES, QUE SON LOS QUE HACEN LAS LEYES, QUE SOBREPASAN EL 70% DE LOS QUE LEGISLAN, SON UNOS CORRUPTOS QUE VIOLAN LAS LEYES A COMO DÉ LUGAR CON EL FIN DE RECAUDAR MUCHO DINERO, NO PARA BENEFICIO DEL PUEBLO, SINO PARA LLENAR SUS BOLSILLOS, Y NO HA HABIDO ENTIDAD O PERSONA QUE TENGA BIEN AMARRADOS LOS PANTALONES PARA DARLES EL CASTIGO QUE SE MERECEN, NO LA CASA POR CÁRCEL, NI REBAJAS DE PENAS. ASÍ SE ACABARÍAN ESTAS ESCORIAS.
Buenas noches, muy interesante el articulo en cuestión.
En el caso de constituirse por una sola persona (Abogado) una SAS se aplicarían entonces las normas del Código de Comercio y estaría el abogado obligado a pagar el Impuesto de I y C?